Ante la propuesta del exconcejal de Villavicencio, Rochy Gómez, de que los constructores paguen el impuesto de plusvalía con subsidios para las familias, la Cámara Colombiana de Construcción –Camacol– dio a conocer, mediante un comunicado, su respuesta de concepto jurídico de manera informativa sobre esta proposición, de acuerdo a su conocimiento en cuanto a la legislación nacional vigente relacionada, sin embargo, aclaró que para casos específicos, sugiere acudir a un asesor particular.
El comunicado de Camacol
A continuación compartimos el comunicado que dio a conocer Camacol frente a la propuesta de Richy Gómez.
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Por medio de la presente, damos respuesta a su consulta relacionada con la procedencia jurídica de “pagar la participación en plusvalía con subsidios para vivienda” en los siguientes términos:
Los conceptos jurídicos emitidos por la Cámara Colombiana de la Construcción no
comprometen la responsabilidad de esta frente a terceros o demás actores, respecto de la aplicación normativa o análisis que de ellos se desprendan. Tampoco resultan vinculantes para ningún tipo de autoridad administrativa, legislativa o judicial a nivel local o nacional, ni suplen la normativa vigente de la República de Colombia.
Por lo tanto, esta comunicación es meramente informativa de nuestro conocimiento en cuanto a la legislación nacional vigente relacionada. Para casos específicos respetuosamente sugerimos acudir a un asesor particular.
Así las cosas, a continuación, una contextualización normativa de la participación en
plusvalía:
1. Naturaleza jurídica de la participación en plusvalía
El artículo 82 de la Constitución Política establece: “(…) Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.”
En efecto, crea en cabeza de las entidades municipales y distritales el derecho a recibir una retribución, en virtud del mayor valor que generan sus acciones urbanísticas, sobre los predios objeto de las mismas.
De tal forma, la participación en plusvalía se genera por la adopción de acciones urbanísticas definidas por la Ley 388 de 1997 (modificada por la Ley 2079 de 2021) como aquellas decisiones administrativas de las entidades municipales y distritales, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo, adoptadas mediante actos administrativos que no consolidan situaciones jurídicas de contenido particular y concreto; y, deberán estar contenidas o autorizadas en los Planes de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen.
De acuerdo con la Sentencia de Unificación #23450 del 03 de diciembre del 2020 proferida por el Consejo de Estado la participación en plusvalía “(…) es un instrumento urbanístico que permite capturar los aumentos del valor de la tierra, concretamente, los que se producen por una decisión administrativa sobre el uso del suelo, que es un bien propiedad del Estado.
Por lo tanto, aun cuando comparta algunos rasgos con los tributos, su naturaleza es propia, de allí que encaje dejor dentro del sistema de reparto y del principio de distribución equitativa de cargas y beneficios del derecho urbano. (…)”
En desarrollo del precepto constitucional, la Ley 388 de 1997 en su capítulo IX establece de manera detallada los elementos de la participación en plusvalía (hechos generadores, método para su cálculo, exigibilidad y cobro, causación, etc), que serán de aplicación a nivel territorial, siempre y cuando el consejo municipal haya adoptado el tributo:
“ARTÍCULO 73.– Noción. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la
Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y
del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que
dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de
dichas acciones.
«Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.” (subraydo y negrilla fuera de texto)
De conformidad con la definición desarrollada en el artículo 73 de la Ley 388 de 1997, la participación en plusvalía tiene una destinación específica que la enmarca en el espectro jurídico de una contribución, la cual al tenor de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
“Es un pago por una inversión que beneficia a un grupo de personas (…)” 1. Es así como la participación en plusvalía además de ser un derecho otorgado por la Constitución Política a las entidades territoriales, es una figura que comparte elementos tanto de tipo urbanístico como de tipo tributario, que conllevan una aplicación restrictiva de las normas en su aplicación a nivel local.
2. Pago de la participación en plusvalía
Una vez presentados los hechos generadores de la participación entendidos como las “(…) decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas (…) que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.
2; y, aplicado el procedimiento establecido en los artículos 75-82 de la Ley 388 de
1997, la participación en la plusvalía sólo será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya declarado un efecto de plusvalía, una cualquiera de las siguientes situaciones3:
1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 la Ley 388 de 1997.
2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo.
3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artículo 74.
4. Mediante la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el artículo 88 y siguientes de la Ley.
En este punto vale la pena resaltar que el parágrafo 4 del artículo 83 de la Ley 388 de 1997 establece expresamente que: “Los municipios podrán exonerar del cobro de la participación en plusvalía a los inmuebles destinados a vivienda de interés social, de conformidad con el procedimiento que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.”.
En efecto, la exoneración de la participación en plusvalía de proyectos destinados a VIS y VIP es un instrumento con el que cuentan las autoridades municipales para incentivar la producción de este tipo de viviendas.
Ahora bien, una vez ocurrido el momento de exigibilidad de la obligación, el artículo 84 de la Ley 388 de 1997 señala que, la participación en la plusvalía podrá pagarse alternativamente o en forma combinada mediante las siguientes formas:
“(…) 1. En dinero efectivo.
2. Transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas, una porción del predio objeto de la misma, del valor equivalente a su monto. Esta forma sólo será procedente si el propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administración sobre la parte del predio que será objeto de la transferencia, para lo cual la administración tendrá en cuenta el avalúo que hará practicar por expertos contratados para tal efecto.
Las áreas transferidas se destinarán a fines urbanísticos, directamente o mediante la
realización de programas o proyectos en asociación con el mismo propietario o con
otros.
3. El pago mediante la transferencia de una porción del terreno podrá canjearse por terrenos localizados en otras zonas de área urbana, haciendo los cálculos de equivalencia de valores correspondientes.
4. Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades
descentralizadas un valor accionario o un interés social equivalente a la participación, a fin de que la entidad pública adelante juntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de construcción o urbanización determinado sobre el predio respectivo.
5. Mediante la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos, domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales, para laadecuación de asentamientos urbanos en áreas de desarrollo incompleto o inadecuado, cuya inversión sea equivalente al monto de la plusvalía, previo acuerdo con la administración municipal o distrital acerca de los términos de ejecución y equivalencia de las obras proyectadas.
6. Mediante la adquisición anticipada de títulos valores representativos de la
participación en la plusvalía liquidada.”.
3. Destinación de la participación en plusvalía
Como se mencionó en el primer capítulo del presente documento, desde una perspectiva tributaria, la participación en plusvalía ostenta la naturaleza de una contribución, pues, de acuerdo con lo definido en la Ley 388 de 1997 tiene una destinación específica, que guarda una estrecha relación, con las formas de pago de la participación antes referidas:
ARTÍCULO 85.- Destinación de los recursos provenientes de la participación. El
producto de la participación en la plusvalía a favor de los municipios y distritos se
destinará a los siguientes fines:
1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de
interés social.
2. Construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.
3. Ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes y expansión y recuperación de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio público urbano.
4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de interés general.
5. Actuaciones urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros proyectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.
6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisición voluntaria o
expropiación de inmuebles, para programas de renovación urbana.
7. Fomento de la creación cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio o distrito, mediante la mejora, adecuación o restauración de bienes inmuebles catalogados como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de las ciudades declaradas como de desarrollo incompleto o inadecuado.
Lo anterior, bajo la premisa de que el plan de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen, definirán las prioridades de inversión de los recursos recaudados provenientes de la participación en las plusvalías.
En el mismo sentido, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 388 de 1997 establece que “La participación en plusvalía que se ocasione en virtud de los hechos generadores del artículo 74 de la presente ley, se podrá destinar a la ejecución de obras de Infraestructura de carga general en el suelo en el que se efectuó el cambio de clasificación.
Con el objeto de garantizar su ejecución, se podrán celebrar acuerdos de pago en especie en virtud de los cuales los propietarios o sujetos pasivos podrán celebrar contratos de fiducia en los que las entidades territoriales serán las beneficiarias, y cuyo objeto consista en la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos, domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales, entre otras obras de carga general.”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).
De tal forma, la norma prevé otra alternativa para la financiación de proyectos de vivienda (desde la oferta), a través de la ejecución de las obras de infraestructura de carga general (infraestructura vial principal y redes matrices de servicios públicos) con cargo a los recursos de la plusvalía, siempre y cuando se configuren los hechos generadores previstos en la norma.
La anterior alternativa es complementada en el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 que otorga la posibilidad al urbanizador de financiar la infraestructura de servicios públicos, siempre que se le garantice la recuperación de la inversión, mediante los mecanismos previstos en las normas vigentes:
“ARTÍCULO 36. FINANCIACIÓN EXCEPCIONAL DE INFRAESTRUCTURA MATRIZ. Sin perjuicio de las funciones de los entes territoriales y de la Nación de garantizar la infraestructura matriz necesaria para el suministro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en suelo urbano y de expansión urbana, los urbanizadores podrán, excepcionalmente, ejecutar y/o financiar esta infraestructura siempre que se les garantice la recuperación de la inversión, mediante los mecanismos previstos en las normas vigentes y se les asegure la efectiva prestación del servicio.
PARÁGRAFO 1. Una vez el prestador de servicios públicos respectivo certifique que la
infraestructura matriz construida es apta para prestar el servicio, los municipios tendrán la obligación de recibirla y entregarla para su usufructo al prestador respectivo.
La infraestructura se entregará con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de la tarifa que se cobrará a los usuarios, de acuerdo con la metodología tarifaria vigente. El prestador deberá hacer el ajuste tarifario en caso de ser necesario, siguiendo los parámetros definidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
PARÁGRAFO 2. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se podrán celebrar contratos de fiducia en los que las entidades territoriales serán las beneficiarias.” Es de resaltar que en Colombia existen casos recientes de éxito que han dado aplicación a la figura contemplada en el artículo 36 (Por ej. obras del Ibal en Ibagué).
4. Naturaleza de los subsidios familiares de vivienda
En términos generales, el artículo 6° de la Ley 3 de 1991 señala:
Artículo 6.-Establécese el Subsidio Familiar de Vivienda como un aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de vivienda de interés social, sin cargo de restitución siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece esta Ley.”
Por su parte, el artículo 2.1.1.1.1.1.2. del Decreto 1077 de 2015 define el subsidio familiar de vivienda de Interés Social en dinero para áreas urbanas, conforme a lo dispuesto en las Leyes 49 de 1990, 3ª de 1991, 388 de 1997, 546 de 1999, 789 de 2002, 1114 de 2006 y 1151 de 2007 así:
“ARTÍCULO 2.1.1.1.1.1.2. Definiciones y alcances. Para los efectos de la presente sección se determinan las siguientes definiciones y alcances: (…)
2.3. Subsidio Familiar de Vivienda. El Subsidio Familiar de Vivienda de que trata esta sección es un aporte estatal en dinero entregado por la entidad otorgante del mismo, que por regla general se otorga por una sola vez al beneficiario conforme a las condiciones de cada modalidad, sin cargo de restitución, que constituye un complemento del ahorro y/o los recursos que le permitan acceder a una solución de vivienda de interés social o a una vivienda diferente a la de interés social cuando se trate de la modalidad de arrendamiento o arrendamiento con opción de compra, y que puede ser cofinanciado con recursos provenientes de entidades territoriales.»
En efecto, los subsidios corresponden a recursos públicos que se entregan por las entidades facultadas por la ley para su otorgamiento. (Gobierno nacional, entidades territoriales y Cajas de Compensación Familiar,).
Al respecto vale la pena tener en cuenta que, si bien el artículo 84de la Ley 388 de 1997 permite el pago de la participación en plusvalía en dinero efectivo, tales recursos tienen una destinación específica, que, debe sujetarse a lo establecido en el artículo 85 de la misma ley, en cuyo marco, no es posible evidenciar la procedencia jurídica de su destinación para fines diferentes a los previstos en la norma.
Por último, se reitera que el ordenamiento jurídico colombiano contempla diferentes alternativas frente a la plusvalía, como, la exoneración de la participación en plusvalía para proyectos VIS y VIP, la posibilidad de ejecutar obras de infraestructura con cargo a los recursos de la plusvalía generada por el proyecto, entre otros, que se sugiere sean explorados en el municipio, en caso de que no se apliquen a nivel territorial.
/Llanoalmundo
